Auteur: Marijn van Acht

Wob-verzoek clustering

Niet-ondernemingsactiviteiten clusteren met ondernemingsactiviteiten

Het memo begint met de visie op clustering. Daarin wordt aangegeven dat het mogelijk is dat activiteiten die op zichzelf wel een ondernemingsactiviteit vormen soms kunnen worden geclusterd met activiteiten die niet tot een onderneming zouden leiden. Dit is ook logisch, de ondernemingstoets komt immers ná de clusteringsvraag. Wanneer uitsluitend ondernemingsactiviteiten worden meegenomen in een cluster, is de hele clusteringsvraag niet meer relevant, immers worden alle ondernemingen binnen een publiekrechtelijk rechtspersoon geconsolideerd in één aangifte. Of deze al dan niet tot hetzelfde cluster behoren is irrelevant.

Inhoud memo Belastingdienst

Een activiteit wordt omschreven als

“een samenhangend geheel van handelingen om iets tot stand te brengen of te produceren. Een activiteit is vaak herkenbaar, doordat deze wordt (op)geleverd of ter beschikking wordt gesteld (prestatie). De prestatie is dus gericht op een specifieke (interne of externe) gebruiker of kring van gebruikers.“

De Belasting is van mening dat:

1. Wanneer activiteiten naar aard (naar karakter en voor de kring van afnemers) vergelijkbaar zijn, moet een verwevenheid bestaan op organisatorisch/financieel/economisch vlak óf fysiek vlak óf naar aard (afhankelijk/ondersteunend aan…).
2. Wanneer de activiteiten naar aard (naar karakter en voor de kring van afnemers) verschillend zijn, moet verwevenheid bestaan op organisatorisch/financieel/economisch vlak én fysiek vlak én naar aard (afhankelijk/ondersteunend aan…).

Er wordt derhalve twee keer geoordeeld aan de hand van het begrip “aard”. Namelijk voor het classificeren van de activiteit en het aangeven van verwevenheid bij clustering. De aard die wordt getoetst voor de verwevenheid wordt omschreven als: de ene activiteit uitsluitend ondersteunend is aan de andere activiteit. Dit lijkt opvallend gezien de definitie van een activiteit zelf. Wanneer de ene activiteit namelijk uitsluitend ondersteunend is aan een andere, komt aan deze activiteit geen zelfstandigheid toe en zou er sprake zijn van één samenhangend geheel en daarmee van één activiteit. De clusteringsvraag komt dan niet aan de orde.

Leidend beleid en jurisprudentie voor memo

De visie van de Belastingdienst is voor een belangrijk deel geënt op het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2730Men het museumwinkelarrest. Daarbij is het ten eerste opvallend dat wordt uitgegaan van een impliciete lezing van het besluit. Ten tweede wordt veel gewicht toegekend aan het museumwinkelarrest. Er wordt aangegeven dat het museumwinkelarrest als richtinggevend wordt beschouwd in de parlementaire geschiedenis, hoewel in de parlementaire geschiedenis slechts wordt opgemerkt dat op basis van het museumwinkelarrest in de beoordeling in elk geval kan worden meegenomen of en zo ja, in hoeverre, de ene activiteit vanuit organisatorisch oogpunt en vanuit het oogpunt van ruimtelijke vormgeving en gelet op de aard van de activiteit, al dan niet losstaat van de andere activiteit [1] . Het museumwinkelarrest kende bovendien een zeer specifiek feitencomplex [2]. Vanuit de totale situatie van de museumwinkel was het begrijpelijk dat deze afzonderlijk werd getoetst of sprake was van een fiscale onderneming. De Hoge Raad heeft de feitelijke beoordeling van het Hof bovendien niet op juistheid kunnen toetsen, het is dus een zeer feitelijke uitspraak die ook als zodanig moet worden benaderd.

Conclusie

Het memo van de Belastingdienst roept nog steeds vragen op. Du ROI heeft een concreet toetsingskader ontwikkelend om eerst te komen tot het benoemen van activiteiten waarna deze vervolgens kunnen worden geclusterd. Dit is onderbouwd aan de hand van (Europese) jurisprudentie over btw en over de afbakening van de ondernemingssfeer in de inkomstenbelasting.

Als u benieuwd bent naar onze visie en concrete, praktische stappen om tot een onderbouwde clustering te komen, onze collega Marijn van Acht helpt u graag.

[1] Kamerstukken II 20174-2015, 34 003, nr. 6, p. 11 (Nota naar aanleiding van het verslag)

[2] De vraag van het museumwinkelarrest was namelijk of de activiteiten van de museumwinkel opgingen in het tentoonstellen van schilderijen waarvan werd betoogd dat hierbij sprake was van normaal vermogensbeheer (ergo geen onderneming). Beide activiteiten waren winstgevend, waarbij de omzet van winkel ongeveer 65% bedroeg van de totale omzet. Het hof heeft geoordeeld dat voor de winkelactiviteiten “gelet op de aard van deze activiteiten en de door haar hiermee behaalde omzetten… belanghebbende beschikt over een organisatie van kapitaal en arbeid, waarmee zij deelneemt aan het economisch verkeer kennelijk met het oogmerk daarmee winst te behalen”. Van ondergeschiktheid aan de expositieactiviteiten is geen sprake, waardoor de winkelactiviteiten zelfstandig moeten worden beoordeeld.