Auteur: Gert Vos

Koepel- of samenwerkingsvrijstelling

De Nederlandse regeling

De koepel- of samenwerkingsvrijstelling (hierna: de koepelvrijstelling) regelt een vrijstelling voor diensten die een zelfstandige groepering van personen of lichamen (ZGP) aan hun leden verrichten die deze prestaties afnemen voor hun vrijgestelde of niet-ondernemersprestaties. De ZGP mag van haar leden slechts terugbetaling vorderen van ieders aandeel in de gezamenlijke uitgaven en er mag geen sprake zijn van enige verstoring van concurrentieverhoudingen.

De Nederlandse wetgever heeft deze regeling specifiek van toepassing verklaard op samenwerkingsverbanden van woningcorporaties en de gezondheidszorg, maar daarnaast op andere personen of lichamen die de prestaties van “hun” ZGP afnemen voor zover die nodig zijn voor het verrichten van vrijgestelde- of niet-ondernemersactiviteiten. Vanwege de concurrentie zijn een aantal activiteiten van de vrijstelling in de wet- en regelgeving uitgesloten. Het betreft, kort gezegd, de volgende activiteiten:

• Administratieve dienstverlening, ook m.b.t. pensioenen;
• Het ter beschikking stellen van personeel;
• Leveringen en diensten op het gebied van automatisering;
• Advisering, etc., op het gebied van onderhoudsbeheersing van woningen en andere gebouwen;
• Diensten in het kader van verzekering of schadegevallen;
• Arbodiensten;
• Adviseren en ondersteunen van paritaire organisaties.

Het Hof van Justitie van de EU

Het Hof van Justitie van de EU (HvJ) heeft op 21 september jl. een drietal arresten gewezen over de koepelvrijstelling. Het betreft de activiteiten waarop de koepelvrijstelling van toepassing is en beperkingen die lidstaten daarbij mogen hanteren.

Zaak DNB Banka (C-326/15)

DNB Banka is een kredietinstelling die een ZGP heeft met een aantal buiten Letland gevestigde ondernemingen. In deze zaak stelde de Letse rechter een aantal vragen aan het HvJ over het toepassen “over de grens” van de koepelvrijstelling.

Zaak Aviva Towarzystwo (C-605/15)

Aviva Towarzystwo (Aviva) maakt deel uit van de Aviva-groep, die actief is op het gebied van verzekerings- en pensioenbescherming. De hoofdactiviteit van de groep zijn de opbouw van langetermijnspaarplannen, fondsbeheer en verzekeringen. In deze zaak stelde de Poolse rechter een aantal vragen aan het HvJ over de voorwaarden van concurrentie en het toepassen van de koepelvrijstelling “over de grens”.

Zaak Europese Commissie tegen de Bondsrepubliek Duitsland (C-616/15)

Duitsland kent weliswaar een koepelvrijstelling, maar beperkt die tot de gezondheidszorg. De Duitse regering is van mening dat zij gerechtigd was de werkingssfeer tot de directe gezondheidszorg te beperken. Als reden geeft zij op dat, op basis van het Isle of Wight-arrest, alleen de nationale belastingautoriteit het concurrentie-aspect kan beoordelen vanwege de nationale toets. De Europese Commissie startte een inbreukprocedure omdat zij van mening is dat de Duitse regering die bewegingsvrijheid niet heeft en concurrentie geen rol mag spelen bij het beperken van de koepelvrijstelling tot specifieke beroepsgroepen.

De arresten

De arresten kennen een verrassende gemene deler. De uitkomst daarvan staat in schril contrast met de praktijk in Nederland omdat de reikwijdte van de koepelvrijstelling aanzienlijk kleiner is dan tot dusver is aangenomen.

Het HvJ start met het uitgangspunt dat het bij de beantwoording van vragen door nationale rechters bevoegd is bij de beantwoording van de vragen de nationale rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen. Daarbij hoort ook de uitleg over de koepelvrijstelling. Het HvJ start met de constatering dat de koepelvrijstelling is opgenomen in Titel IX, hoofdstuk 2, artikel 132 van de btw-richtlijn, die enkele vrijstellingen regelt voor bepaalde activiteiten van algemeen belang. Het betreft medische zorg, maatschappelijk werk, jongerenwerk, onderwijs, kerkelijke- en filantropische instellingen, sport, cultuur en ziekenvervoer. De werking van de koepelvrijstelling beperkt zich, aldus het HvJ, tot de vrijstellingen die in artikel 132 van de btw-richtlijn zijn opgenomen.

Vrijstellingen voor andere, commerciële activiteiten zijn opgenomen in Titel IX, hoofdstuk 3, artikel 135 van de btw-richtlijn. Het betreft vrijstellingen voor verzekeringen, betalingsverkeer, aandelenhandel en levering en verhuur van gebouwen en gronden.

Het verschil in opschrift, algemeen belang tegenover andere activiteiten, wijst er, aldus het HvJ, op dat de voorschriften in hoofdstuk 2 niet van toepassing zijn op de bepalingen in hoofdstuk 3.

Op grond van deze overweging komt het HvJ niet toe aan beantwoording van de vragen in de zaken DNB Banka en Aviva, omdat de activiteiten van deze ondernemers zijn vrijgesteld op grond van artikel 135 en dus niet in aanmerking komen voor de koepelvrijstelling die in artikel 132 is geregeld. Na deze constatering kan de beantwoording van de vragen achterwege blijven.

In de zaak Europese Commissie tegen Duitsland beslist het HvJ dat Duitsland de koepelvrijstelling niet mag beperken tot de gezondheidszorg, maar de plicht heeft deze uit te breiden tot alle in artikel 132 van de btw-richtlijn genoemde activiteiten.

In deze laatste zaak staat nog iets opmerkelijks, namelijk dat de werking van de concurrentie niet landelijk, maar lokaal dient te worden beoordeeld. Anders gezegd, op dit punt slaat Duitsland de plank mis. Hiermee wordt tevens de eerst barst geslagen in de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in de zaak van het straatparkeren. Immers, de A-G baseert haar conclusie op een landelijke werking van de concurrentie. Het HvJ is het daar niet mee eens.

Tot slot bepaalt het HvJ in alle drie de zaken dat landen die de koepelvrijstelling te ruim hebben toegepast dit niet terug kunnen draaien. Immers, ondernemers kunnen bij strijd tussen de landelijke btw-wetgeving en de Europese btw-regelgeving een beroep doen op de voor hen meest gunstige regeling. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt dit met zich mee.

Betekenis voor de praktijk

Ondernemers en publiekrechtelijke organisaties kunnen op basis van het rechtszekerheidsbeginsel een beroep blijven doen op de bestaande praktijk met betrekking tot de koepelvrijstelling, zolang de Nederlandse wetgeving niet wijzigt.

Op het moment dat de Nederlandse btw-regelgeving wijzigt, kunnen woningcorporaties, verzekeringsmaatschappijen en banken geen beroep meer doen op de koepelvrijstelling. Voor de ondernemers die de in artikel 132 van de btw-richtlijn genoemde activiteiten verrichten en publiekrechtelijke lichamen, verandert er niets. Zo kunnen ziekenhuizen en scholen via een ZGP samen blijven werken zonder dat zij in een valkuil voor de btw trappen. Voorwaarde blijft dat zij aan de voorwaarden van de koepelvrijstelling blijven voldoen. Ditzelfde geldt voor publiekrechtelijke samenwerkingsverbanden zoals bijv. gemeenschappelijke regelingen waarin deze lichamen samenwerken op het gebied van belastingheffing.

De vraag is echter of de beperkingen in de koepelvrijstelling generiek mogen gelden. Wij doelen op de algemene (lees landelijke) uitsluiting van bijv. het ter beschikking stellen van personeel en administratieve- en automatiseringsdiensten. Het HvJ stelt immers in de zaak Europese Commissie tegen Duitsland dat niet de landelijke, maar de lokale markt als maatstaf geldt of al dan niet sprake is van concurrentie. Daaruit zou kunnen volgen dat lidstaten niet de mogelijkheid hebben toepassing van de vrijstelling in algemene termen te beperken.

Onze collega Gert Vos helpt u graag verder bij vragen over dit artikel.